Tổng quan về giải quyết tranh chấp thương mại đa phương và đầu tư quốc tế

TS. NGUYỄN THANH TÂM - Giảng viên Khoa pháp luật quốc tế  Trường Đại học Luật Hà Nội
Sự phát triển thương mại hàng hoá và thương mại dịch vụ quốc tế, sự gia tăng dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) và công nghệ xuyên biên giới đã thúc đẩy các chính phủ và các tổ chức quốc tế ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nội dung về thương mại đa phương và đầu tư quốc tế; đồng thời thiết lập các tổ chức quốc tế toàn cầu và khu vực, cũng như xây dựng các thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ việc giải thích và áp dụng pháp luật. Quy trình này vận động theo hai chiều hướng trái ngược nhau, trong đó các quy phạm nội dung thì mang tính thống nhất, còn cơ quan giải quyết tranh chấp và quy phạm thủ tục thì thể hiện sự đa dạng…

Các đối tác thương mại trên khắp thế giới đều muốn thực thi quyền của mình và thực thi các biện pháp khắc phục vi phạm pháp luật một cách hiệu quả bằng các thủ tục được thiết lập ở phạm vi quốc tế. Vì vậy, giải quyết tranh chấp đã trở thành đặc điểm quan trọng của thương mại đa phương và đầu tư quốc tế.

Chính phủ và khu vực kinh tế tư nhân ở các nước đang phát triển cũng như các nước có nền kinh tế chuyển đổi ngày càng có nhu cầu được hỗ trợ xây dựng năng lực cần thiết nhằm bảo vệ lợi ích của mình khi xảy ra tranh chấp liên quan đến các cam kết quốc tế của mình hoặc của các đối tác thương mại, đầu tư. Họ nhận thức được rằng sự thiếu hiểu biết và hạn chế về kĩ năng tuân thủ điều ước quốc tế cũng như hợp đồng quốc tế về thương mại, đầu tư và công nghệ có thể gây tác động xấu đối với lợi ích thương mại mà họ mong đợi, từ đó có thể làm họ mất đi vị thế của người đáng lẽ được thụ hưởng các cơ hội thương mại và đầu tư quốc tế.

Môi trường pháp lí cho hoạt động thương mại đa phương và đầu tư quốc tế đã và đang thay đổi mạnh mẽ khoảng từ 30 năm trở lại đây. Trong đó, việc giải quyết tranh chấp đóng vai trò then chốt trong các quan hệ thương mại đa phương và đầu tư quốc tế.

1. Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại đa phương và đầu tư quốc tế phổ biến

Có nhiều phương thức giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này và việc sử dụng chúng phụ thuộc vào nhiều yếu tố, đặc biệt cần xem xét chủ thể tham gia tranh chấp là quốc gia hay thương nhân.

Quốc gia có thể giải quyết tranh chấp thông qua con đường bảo hộ ngoại giao hoặc đàm phán, trung gian hoặc thông qua các phương thức giải quyết tranh chấp bằng cơ quan tài phán như trọng tài quốc tế, tranh tụng tại toà án quốc tế. Trên thực tế, các quốc gia thường không sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế một cách đa dạng mà chỉ tập trung vào một số phương thức và cơ chế giải quyết tranh chấp nhất định như phương thức tranh tụng trước cơ quan giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO), cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia của Liên minh châu Âu (EU) hoặc theo Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA).

Thương nhân có thể quan tâm đến các phương thức thương lượng, trung gian, hoà giải, trọng tài, tranh tụng tại toà án để giải quyết tranh chấp thương mại đa phương và đầu tư quốc tế, trong đó đặc biệt ưu tiên sử dụng phương thức trọng tài thương mại quốc tế.

Phương thức trọng tài theo cơ chế của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) rất được ưa thích để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Phương thức này hợp lí hơn hẳn việc sử dụng quyền bảo hộ ngoại giao của nước chủ đầu tư hay tranh tụng tại toà án của nước tiếp nhận đầu tư để giải quyết tranh chấp loại này.

2. Các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại đa phương và đầu tư quốc tế phổ biến

Ở cấp độ toàn cầu, WTO điều chỉnh giải quyết tranh chấp thương mại giữa các thành viên, bao gồm các quốc gia và lãnh thổ hải quan có thẩm quyền độc lập trong việc thực hiện chính sách thương mại. Ngân hàng thế giới (WB) quản lí việc giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài thông qua ICSID. Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) cũng tạo thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân liên quan đến sở hữu trí tuệ. Ngoài ra, Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) - tổ chức có nhiệm vụ thống nhất pháp luật và thủ tục thương mại của các nước trên thế giới đã phát triển quy tắc trọng tài, trung gian và hoà giải với mục đích giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân.

Tương tự, ở cấp độ khu vực, NAFTA, Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) và Thị trường chung Nam Mỹ (MERCOSUR) đã thiết lập quy tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp phát sinh từ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, đầu tư và sở hữu trí tuệ giữa các nước trong khu vực. Ngoài ra, các khu vực khác trên thế giới như phía Nam châu Phi, miền Trung châu Mỹ cũng quan tâm tới việc thành lập các cơ quan giải quyết tranh chấp. Tổ chức tư vấn pháp luật Á-Phi (AALCO) đã bảo trợ cho việc thành lập các trung tâm trọng tài khu vực ở New Delhi (Ấn Độ), Kuala Lumpur (Malaysia), Cairo (Ai Cập) và Lagos (Nigeria); các trung tâm này có chức năng giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân.

Sự gia tăng các tổ chức và quy tắc giải quyết tranh chấp phát sinh từ các giao dịch thương mại đa phương và đầu tư quốc tế đòi hỏi chúng ta phải hiểu biết nhiều hơn về phạm vi tài phán của các tổ chức này, luật áp dụng, cũng như cách thức ra quyết định. Vì vậy, cần thiết phải nghiên cứu, so sánh và đánh giá về các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại đa phương và đầu tư quốc tế.

2.1. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại giữa các quốc gia

2.1.1. Ở cấp độ toàn cầu

- Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO([1])

Đây là trụ cột chủ yếu của hệ thống thương mại đa phương, là sự đóng góp “độc nhất vô nhị” của WTO cho sự ổn định của nền kinh tế toàn cầu và làm giảm căng thẳng trong quan hệ thương mại giữa các nước. Nếu không có các phương thức giải quyết tranh chấp thì hệ thống thương mại dựa trên pháp luật cũng sẽ trở nên kém hiệu quả, bởi vì pháp luật thực sự không được thực thi. Thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO nhấn mạnh tính tuân thủ pháp luật làm cho hệ thống thương mại thế giới trở nên an toàn và minh bạch hơn. Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO dựa trên quy tắc được xác định rõ ràng, với thời hạn giải quyết tranh chấp được ấn định. Các vụ việc đều có cơ hội được xem xét ở cấp sơ thẩm và xem xét lại ở cấp phúc thẩm. Tuy nhiên, phương thức giải quyết tranh chấp được ưu tiên trong khuôn khổ WTO lại vẫn chính là phương thức tham vấn (consultation).

Quy định về giải quyết tranh chấp của WTO cũng chính là quy định về nghĩa vụ của các thành viên WTO phải đưa tranh chấp ra giải quyết tại Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO và không được phép hành động đơn phương. Kể từ khi thành lập WTO năm 1995 đến tháng 10 năm 2012, 450 vụ việc đã được đưa ra giải quyết tại WTO.([2]) Sự gia tăng các vụ việc trong thời gian gần đây không có nghĩa là căng thẳng thương mại gia tăng, mà có thể thấy rằng ngày càng có nhiều thành viên đặt niềm tin vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO. Các nước đang phát triển, trong đó có Việt Nam, đang ngày càng trở nên năng động và tích cực khi tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO.

Ngoài việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp phổ biến của WTO, trên thực tế, các quốc gia cũng đã từng sử dụng các cơ chế khác như Toà án công lí quốc tế của Liên hợp quốc (ICJ), Toà án luật biển quốc tế thành lập theo Công ước của Liên hợp quốc về luật biển năm 1982, Tổ chức trọng tài thường trực (PCA)…

- Toà án công lí quốc tế của Liên hợp quốc (ICJ)([3])

ICJ là cơ quan tài phán quan trọng để giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia, trong đó có tranh chấp liên quan đến kinh tế, thương mại và đầu tư. Án lệ của ICJ chủ yếu liên quan đến vấn đề bảo hộ ngoại giao của chính phủ dành cho công dân của mình (bao gồm cả cá nhân và pháp nhân) để bảo vệ lợi ích kinh tế của công dân của mình ở nước ngoài, chống lại các hành vi vi phạm pháp luật kinh tế quốc tế của chính phủ nước ngoài đối với công dân của mình - thường là hành vi tịch thu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Các án lệ chủ yếu của ICJ về thương mại và đầu tư quốc tế thường được biết đến là: án lệ Pháp kiện Hoa Kỳ năm 1952, vụ “Các quyền của công dân Hoa Kỳ tại Ma-rốc” (France v. United States of America, Rights of Nationals of the United States of America in Morroco, 1952); án lệ Liechtenstein kiện Guatemala năm 1955, vụ “Nottebohm” (Liechtenstein v. Guatemala, Nottebohm, 1955); án lệ Bỉ kiện Tây Ban Nha năm 1970, vụ “Barcelona Traction” (Belgium v. Spain, Barcelona Traction, Light and Power. Co. Ltd., 1970); án lệ Hoa Kỳ kiện Italia năm 1989, vụ “ELSI” (United States v. Italy, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), 1989).

Quyền tài phán của ICJ dựa trên cơ sở sự đồng ý của các quốc gia là các bên tranh chấp. Điều này làm cho ICJ tương tự như các tổ chức trọng tài quốc tế vì nó được thành lập trên cơ sở thoả thuận cụ thể giữa các bên tranh chấp. Tuy nhiên, ICJ có ưu điểm là các bên tranh chấp không phải trả tiền cho các khoản chi phí của ICJ, trong khi đó, các bên sẽ phải trả tiền cho các khoản chi phí của tổ chức trọng tài quốc tế.

2.1.2. Ở cấp độ khu vực

- Cơ chế giải quyết tranh chấp của EU([4])

Cơ chế giải quyết tranh chấp của EU mang tính đặc thù và hỗn hợp, vừa giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên với nhau, vừa giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên với các thiết chế EU, giữa nhà nước và tư nhân… Toà án công lí EU (Court of Justice of the European Union) là cơ quan xét xử của EU và Cộng đồng năng lượng nguyên tử châu Âu (EURATOM), bao gồm 3 toà án: Toà án công lí (Court of Justice); Toà án chung (General Court), thành lập năm 1988 và Toà công chức (Civil Service Tribunal), thành lập năm 2004. Nhiệm vụ cơ bản của các cơ quan này là xem xét tính hợp pháp của luật EU và bảo đảm tính thống nhất trong việc giải thích và áp dụng luật EU.

Thứ nhất, Toà án công lí: Trước khi Hiệp ước Lisbon có hiệu lực ngày 1/12/2009, toà án này được gọi là Toà án công lí châu Âu (ECJ). Toà án công lí có nhiệm vụ: 1) Giải thích luật EU nhằm bảo đảm rằng luật EU phải được áp dụng thống nhất ở tất cả các quốc gia thành viên; 2) Giải quyết tranh chấp về các vấn đề pháp luật giữa chính phủ của các quốc gia thành viên EU và các thiết chế của EU; ngoài ra, các cá nhân, công ti, tổ chức cũng có thể khởi kiện trước Toà án công lí nếu quyền của họ bị xâm phạm bởi thiết chế của EU. 

Thứ hai, Toà án chung: Trước khi Hiệp ước Lisbon có hiệu lực ngày 1/12/2009, toà án này được gọi là Toà sơ thẩm châu Âu (CFI). Để giúp Toà án công lí xử lí một số lượng lớn các vụ kiện và giúp cho các công dân được bảo vệ tốt hơn về mặt pháp luật, Toà án chung đã được thành lập năm 1988 (khi đó là CFI) để giải quyết các vụ kiện của cá nhân, công ti, một số tổ chức và các vụ kiện liên quan đến luật cạnh tranh.

Thứ ba, Toà công chức: Toà này được thành lập năm 2004, thực hiện nhiệm vụ giải quyết tranh chấp giữa EU và các công chức EU.

- Cơ chế giải quyết tranh chấp của NAFTA([5])

NAFTA được kí kết giữa Hoa Kỳ, Canada và Mexico, có hiệu lực vào tháng 1 năm 1994. Hiệp định được kí kết phù hợp với quy định tại Điều XXIV GATT nhằm mục tiêu thành lập khu vực thương mại tự do giữa ba nước, bao gồm các quy định điều chỉnh sự dịch chuyển vốn, hàng hoá và dịch vụ giữa ba nước. Một trong những mục tiêu của NAFTA là loại bỏ rào cản thương mại, khuyến khích cạnh tranh lành mạnh, bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ, khuyến khích đầu tư và xây dựng các thủ tục hữu hiệu để áp dụng, quản lí Hiệp định, cũng như giải quyết tranh chấp nhằm thực hiện được Hiệp định này.

NAFTA quy định ba cơ chế giải quyết tranh chấp. Thứ nhất, cơ chế chung để giải quyết tranh chấp giữa ba nước thành viên liên quan đến áp dụng, giải thích và thực hiện các quy định của Hiệp định (Chương 20). Thứ hai, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư của nước thành viên và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (Chương 11). Thứ ba, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa ba nước thành viên liên quan đến pháp luật chống bán phá và chống trợ cấp xuất khẩu (Chương 19). Bản chất của ba cơ chế này giống như cơ chế trọng tài thương mại quốc tế, theo đó không có cơ quan siêu quốc gia thường trực, thay vào đó là các hội đồng trọng tài quy chế hoặc trọng tài vụ việc (trọng tài ad hoc) được thành lập theo các quy chế cụ thể.

- Cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN([6])

Hiệp ước thân thiện và hợp tác ở Đông Nam Á năm 1976 ghi nhận những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ giữa các quốc gia thành viên ASEAN, trong đó có nguyên tắc giải quyết các bất đồng và tranh chấp bằng biện pháp hoà bình (Điều 2(d)). Về nguyên tắc, tranh chấp giữa các thành viên ASEAN cần được giải quyết sớm nhất bằng quy trình tham vấn giữa các quốc gia có liên quan. Nếu tham vấn không giải quyết được tranh chấp thì các bên sẽ tìm kiếm các phương thức thay thế tiếp theo. Đó là:

Thứ nhất, giải quyết tranh chấp tại Hội đồng cao cấp (High Council)

Hội đồng này bao gồm đại diện quan chức cấp bộ của các quốc gia thành viên. Hội đồng cao cấp xem xét tranh chấp và yêu cầu các bên áp dụng các phương thức thích hợp như: trung gian, điều tra hoặc hoà giải. Chính Hội đồng cao cấp cũng có thể thực hiện các phương thức này nếu có yêu cầu của các bên. Việc giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng thuộc thẩm quyền của Hội đồng cao cấp.

Thứ hai, giải quyết tranh chấp bằng Cơ chế giải quyết tranh chấp (DMS) theo quy định tại Hiệp định khung về tăng cường hợp tác kinh tế ASEAN năm 1992.

 Theo Hiệp định này, bất kì bất đồng nào giữa các quốc gia thành viên ASEAN liên quan đến việc thực hiện và áp dụng Hiệp định hoặc bất kì thoả thuận nào phát sinh từ Hiệp định đều phải được giải quyết theo cách thân thiện giữa các bên. Trong trường hợp cần thiết, một cơ quan thích hợp sẽ được chỉ định để giải quyết tranh chấp. DMS được thành lập năm 1996 theo mô hình Hiệp định về quy tắc và thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO (DSU), có thẩm quyền giải quyết tất cả tranh chấp phát sinh từ các hiệp định thương mại của ASEAN. DMS bao gồm các phương thức giải quyết tranh chấp: tham vấn, hoà giải hoặc trung gian. Nếu không đạt được kết quả, bên nguyên đơn được phép đưa vụ việc ra trước Hội nghị các quan chức kinh tế cao cấp (SEOM). Khi đó SEOM sẽ thiết lập hội đồng giải quyết tranh chấp, có nhiệm vụ đánh giá khách quan về tranh chấp, bao gồm việc xem xét các sự kiện pháp lí của vụ kiện, sự phù hợp của các biện pháp tranh chấp với các quy định liên quan của Hiệp định và ra phán quyết giúp SEOM. Phán quyết của SEOM có thể bị kháng cáo lên Hội nghị bộ trưởng kinh tế ASEAN (AEM). Lúc này, AEM trở thành cơ quan phúc thẩm. Quyết định của AEM là chung thẩm và ràng buộc các bên tranh chấp. Trong trường hợp một bên tranh chấp không tuân thủ quyết định chung thẩm, bên kia có thể yêu cầu bồi thường. Nếu yêu cầu bồi thường không được đáp ứng, thì bên yêu cầu bồi thường có thể đề xuất với AEM cho phép ngừng áp dụng các nhượng bộ thương mại hoặc nghĩa vụ tự do hoá thương mại theo Hiệp định đối với bên vi phạm. Trên thực tế, cho đến nay, chưa có vụ việc nào của ASEAN được đưa ra giải quyết theo DSM.

Thứ ba, giải quyết tranh chấp đầu tư bằng phương thức hoà giải và trọng tài

Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987 quy định việc bảo hộ đầu tư chống lại các biện pháp tịch thu tài sản, đảm bảo việc chuyển về nước vốn, lợi nhuận và thu nhập của công dân và công ti của các quốc gia thành viên. Hiệp định được sửa đổi bằng Nghị định thư năm 1996 về sửa đổi Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987. Hiệp định năm 1987 quy định hai cơ chế giải quyết tranh chấp.

Một là giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia. Các quốc gia thành viên được phép yêu cầu tham vấn đối với bất cứ vấn đề gì liên quan đến đầu tư theo quy định của Hiệp định. Các quốc gia này phải giải quyết tranh chấp một cách thân thiện và báo cáo với AEM. Nếu tham vấn không thành công thì tranh chấp sẽ được giải quyết tại AEM.

Hai là giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên và công dân hoặc công ti của quốc gia thành viên khác. Loại tranh chấp này, trước hết cũng được yêu cầu giải quyết một cách thân thiện. Nếu giai đoạn này không đem lại kết quả tích cực thì các bên sẽ yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng phương thức hoà giải hoặc trọng tài và sự lựa chọn này có tính ràng buộc pháp luật đối với bên kia. Các bên có thể quyết định lựa chọn một trong các cơ chế giải quyết tranh chấp như ICSID; UNCITRAL; Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur; các trung tâm trọng tài khác ở ASEAN (như Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam).

Đã có tranh chấp loại này được đưa ra giải quyết tại cơ quan giải quyết tranh chấp của ASEAN. Ví dụ: vụ “Yaung Chi Oo Trading Pte. Ltd. v. Government of Myanmar” năm 2001.

Có thể thấy ASEAN đã cố gắng phòng ngừa tranh chấp phát sinh đồng thời cung cấp cho quốc gia thành viên các phương thức giải quyết tranh chấp hoà bình và nhanh chóng.

2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân

2.2.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế tranh tụng tại toà án (Alternative Dispute Resolution hoặc Amicable Dispute Resolution - ADR).

ADR là cách đặt tên của Phòng thương mại quốc tế (ICC), theo đó ADR không bao gồm phương thức trọng tài và phương thức tranh tụng tại toà án.([7]) ADR bao gồm các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu sau đây: thương lượng hoặc tham vấn; trung gian hoặc hoà giải; đánh giá của chuyên gia… Có cả ý kiến ủng hộ lẫn phản đối cách đặt tên ADR này của ICC.

2.2.2. Trọng tài thương mại quốc tế ([8])

Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp tư nhân nổi bật nhất, được sử dụng để giải quyết cả tranh chấp thương mại trong nước và tranh chấp thương mại quốc tế, cho dù nó không phải là phương thức duy nhất.

Dường như không có khái niệm pháp lí chính thức về “trọng tài”. Các điều ước, thậm chí Công ước về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài năm 1958 (Công ước New York), cũng không đưa ra định nghĩa “trọng tài”. Pháp luật về trọng tài của các quốc gia cũng rất hiếm khi định nghĩa về trọng tài. Tuy nhiên, theo quan điểm của giới hàn lâm trên thế giới được thể hiện trong các sách, giáo trình thì trọng tài có các đặc trưng sau đây:

Thứ nhất, đây là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp.

Thứ hai, trọng tài dựa trên cơ sở sự nhất trí (thoả thuận trọng tài).

Thứ ba, đây là thủ tục mang tính chất tư.

Trọng tài không phải là bộ phận của hệ thống toà án của nhà nước. Tuy nhiên, nó có chức năng giải quyết tranh chấp giống như toà án. Phán quyết trọng tài sẽ được đảm bảo thi hành bằng toà án, theo thủ tục giống hoặc tương tự thủ tục thi hành bản án hoặc quyết định của toà án. Ở nhiều nước (như Đức, Việt Nam), phương thức trọng tài và phương thức tranh tụng tại toà án thể hiện mối quan hệ chặt chẽ, nhiều quy định về pháp luật trọng tài được ghi nhận trong bộ luật tố tụng dân sự.

Do tính chất tư của trọng tài nên phán quyết trọng tài và các tài liệu sử dụng trong tố tụng trọng tài được giữ bí mật. Tuy nhiên, quan điểm này đã thay đổi trong thời gian gần đây. Một là các vụ trọng tài có sự tham gia của chính phủ và các cơ quan nhà nước (trọng tài đầu tư quốc tế) tăng lên nhanh chóng. Các vụ việc này thường liên quan đến lợi ích công nên phán quyết cần phải được công khai; hai trọng tài thương mại quốc tế đang ngày càng trở nên rất phổ biến.

Thứ tư, phán quyết trọng tài là chung thẩm và ràng buộc pháp luật đối với các bên tranh chấp (Điều III Công ước New York).

Cần làm rõ thế nào là “thương mại” trong khái niệm này. Trong nhiều điều ước quan trọng về trọng tài thương mại quốc tế (như Nghị định thư về các điều khoản trọng tài năm 1923, Công ước về thi hành phán quyết trọng tài năm 1927, Công ước New York, Công ước châu Âu về trọng tài thương mại quốc tế năm 1961) đều không định nghĩa trực tiếp thế nào là thương mại mà dẫn chiếu sang khái niệm thương mại theo pháp luật trong nước của quốc gia thành viên. Việc định nghĩa thế nào là thương mại là điều rất quan trọng trong các vụ trọng tài liên quan đến đầu tư quốc tế, theo đó để xác định liệu hoạt động đầu tư có được coi là “thương mại” hay không.([9])

Cũng cần phải xác định thế nào là trọng tài quốc tế? Theo Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration - sau đây gọi là Luật mẫu về trọng tài), trọng tài được coi là “quốc tế”, nếu đáp ứng một trong bốn điều kiện sau đây (Điều 1(3) Luật mẫu): Một là tại thời điểm các bên kí kết thoả thuận trọng tài, các bên có địa điểm kinh doanh đặt tại các quốc gia khác nhau; hai là địa điểm trọng tài được xác định trong thoả thuận trọng tài không phải ở quốc gia mà các bên có địa điểm kinh doanh; ba là bất kì nơi nào mà một phần lớn nghĩa vụ của quan hệ thương mại phải được thực hiện hoặc nơi mà đối tượng của tranh chấp có mối quan hệ gắn bó nhất, không phải ở quốc gia mà các bên có địa điểm kinh doanh; bốn là các bên đều đồng ý rõ ràng rằng đối tượng của thoả thuận trọng tài có liên quan đến từ hai quốc gia trở lên. Lưu ý rằng quy định này chỉ có giá trị đối với các quốc gia chấp nhận Luật mẫu về trọng tài. Trong trường hợp quốc gia áp dụng Luật mẫu về trọng tài cho cả trọng tài trong nước và trọng tài quốc tế thì việc xác định thế nào là trọng tài quốc tế sẽ không còn cần thiết.

Tại sao các bên chọn phương thức trọng tài thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp?

Thứ nhất, lí do các bên lựa chọn phương thức trọng tài để giải quyết tranh chấp (cả trọng tài trong nước và trọng tài quốc tế) thường là:

- Các bên có thể chọn những người có kiến thức chuyên sâu để giải quyết tranh chấp liên quan đến giao dịch thương mại quốc tế (như kĩ sư, kiến trúc sư, thương nhân, luật sư…), trong khi đó, nếu các bên chọn phương thức tranh tụng tại toà án thì ít có khả năng thẩm phán của toà án trong nước có kiến thức chuyên sâu về tranh chấp thương mại quốc tế. Ở một số quốc gia, theo quy định của pháp luật trọng tài, chỉ có luật gia mới có thể làm trọng tài viên. Trong trường hợp này, khả năng lựa chọn trọng tài viên của các bên tranh chấp sẽ bị hạn chế.

- Thủ tục trọng tài thường linh hoạt, tùy theo từng tranh chấp cụ thể.

- Phán quyết trọng tài là chung thẩm, giúp các bên không mất nhiều thời gian giải quyết tranh chấp đồng thời giảm chi phí. Tuy nhiên, trong trường hợp phán quyết trọng tài không đúng, các bên sẽ không có cơ hội để kháng cáo.

- Việc giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài thường được các bên tranh chấp đánh giá là nhanh hơn và ít tốn kém hơn so với phương thức tranh tụng tại toà án. Tuy nhiên, điều này không thực sự chắc chắn.

Thứ hai, lí do các bên lựa chọn phương thức trọng tài thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp thường là:

- Việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại quốc tế sẽ giúp các bên tránh phải giải quyết tranh chấp tại toà án trong nước ở quốc gia của một trong các bên tranh chấp, nhất là khi một bên tranh chấp đó là quốc gia. Điều này chắc chắn sẽ tạo ra bất lợi đối với bên nước ngoài và sự bất bình đẳng giữa hai bên trong giải quyết tranh chấp.

- Cơ hội thi hành phán quyết của trọng tài thương mại quốc tế lớn hơn so với quyết định hoặc bản án của toà án trong nước của quốc gia nước ngoài, trừ khi giữa các nước liên quan đến tranh chấp có hiệp định song phương về thi hành quyết định hoặc bản án của toà án nước ngoài. Trong thực tiễn EU, có hiệp định đa phương về thi hành quyết định hoặc bản án giữa các nước thành viên EU - Công ước Brussels năm 1968.([10]) Trong khi đó, khuôn khổ pháp luật để thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài từ lâu đã được biết đến với Công ước New York; tính đến thời điểm tháng 10 năm 2012, có 147 quốc gia là thành viên Công ước này.([11]) Công ước New York cho phép quốc gia thành viên tuyên bố rằng quốc gia này chỉ áp dụng Công ước để điều chỉnh các giao dịch được coi là thương mại theo pháp luật trong nước của mình. Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của UNCITRAL tìm cách vượt qua thách thức nêu trên bằng cách vạch ra danh sách gợi ý các giao dịch được coi là thương mại.

Pháp luật điều chỉnh trọng tài thương mại quốc tế hiện đại được bắt đầu từ những năm 1920 với Nghị định thư về các điều khoản trọng tài năm 1920, Công ước về thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài và việc thành lập Tổ chức trọng tài quốc tế của ICC. Sau đó, phải chờ đến những năm 1950 mới có sự phát triển mới - sự ra đời của Công ước New York. Việc hài hoà hoá thủ tục trọng tài thương mại quốc tế đã được UNCITRAL cố gắng tiến hành bằng việc cho ra đời Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL năm 1976, sửa đổi năm 2010, nó đã và đang trở thành mô hình cho việc xây dựng các bản quy tắc trọng tài quy chế của các tổ chức trọng tài danh tiếng trên khắp thế giới. Tương tự, Luật mẫu năm 1985 sau này cũng đóng vai trò “mô hình” cho việc xây dựng quy chế trọng tài của các tổ chức trọng tài.

Khuôn khổ pháp luật điều chỉnh trọng tài thương mại quốc tế bao gồm: Công ước New York; pháp luật trong nước về trọng tài (có thể là văn bản điều chỉnh chung các loại trọng tài trong nước và quốc tế hoặc là hai văn bản trong đó văn bản thứ nhất điều chỉnh trọng tài trong nước, văn bản thứ hai điều chỉnh trọng tài quốc tế); quy tắc tố tụng trọng tài do chính các bên thoả thuận thông qua (thường là quy tắc lựa chọn tổ chức trọng tài hay thông qua Bản quy tắc trọng tài của UNCITRAL), bao gồm Quy tắc trọng tài quy chế và Quy tắc trọng tài vụ việc. Thông thường, lí do để các bên lựa chọn trọng tài vụ việc là do chi phí trọng tài ít tốn kém hơn và công việc trọng tài ít cồng kềnh hơn so với trọng tài quy chế.

2.2.4. Tranh tụng tại toà án trong nước([12])

Ban đầu, quyền lựa chọn toà án có quyền tài phán thuộc về nguyên đơn. Nguyên đơn sẽ bắt đầu vụ kiện tại toà án của quốc gia mà nguyên đơn tin rằng có thẩm quyền xét xử vụ kiện. Vấn đề liệu toà án của quốc gia có quyền tài phán đối với vụ kiện hay không sẽ được xác định phù hợp với các điều ước quốc tế mà quốc gia này tham gia hoặc các quy phạm xung đột của quốc gia đó.

Trong khuôn khổ EU, có nhiều điều ước có liên quan đến vấn đề này. Quy định của Hội đồng châu Âu No. 44/2001 ngày 22/12/2000 về cơ quan tài phán, công nhận và thi hành bản án dân sự và thương mại([13]) áp dụng đối với các vụ kiện chống lại các bị đơn cư trú trên lãnh thổ EU hoặc đối với các vụ kiện được tiến hành tại các quốc gia thành viên EU. Quy định này điều chỉnh chi tiết về quyền tài phán trong khuôn khổ EU và xác định quốc gia nào có quyền tài phán đối với vụ kiện cụ thể. Quy định này giúp làm giảm thiểu khả năng nguyên đơn có thể lựa chọn một hoặc nhiều toà án để tiến hành vụ kiện.

Ngày 16/9/1988, tại Lugano (Thụy Sĩ), các nước thành viên Hiệp định thương mại tự do châu Âu (EFTA), bao gồm Áo, Phần Lan, Iceland, Na Uy, Thuỵ Điển và Thuỵ Sĩ đã kí kết Công ước Lugano về quyền tài phán và thi hành các bản án dân sự, thương mại với các quốc gia thành viên EU. Công ước Lugano cũng có những quy định tương tự như Quy định của Hội đồng châu Âu (No. 44/2001) nêu trên và phần lớn đã bị Quy định này thay thế. Công ước Lugano hiện nay vẫn có hiệu lực ở Na Uy và Thuỵ Sĩ, với tư cách là thành viên còn lại của EFTA, cùng với Pháp, Italia, Luxembourg, Hà Lan, Bồ Đào Nha và Anh với tư cách là thành viên EU.

Ngoài EU, trên thế giới, hầu như hiện nay không có điều ước quốc tế quan trọng nào về vấn đề chọn toà án trong nước để giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế. Điều đó có nghĩa là không có sự hài hoà pháp luật nào. Các quy định của mỗi quốc gia và sự tương tác giữa chúng là điều cần phải được xem xét khi lựa chọn toà án của quốc gia nào có quyền tài phán. Hiện nay, đề xuất liên quan đến Công ước La Haye về quyền tài phán quốc tế và các bản án dân sự, thương mại có thể sẽ đem lại mức độ hài hoà hoá pháp luật ở tầm toàn cầu.

Ngoài các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các thương nhân nêu trên, ở một số quốc gia (như Việt Nam), cơ quan hành chính có thẩm quyền trong nước cũng có vai trò rất quan trọng trong việc giải quyết nhanh chóng, hiệu quả các tranh chấp liên quan đến thương mại và đầu tư quốc tế.

2.3. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài

FDI đóng vai trò chủ chốt đối với phát triển kinh tế. Nó cung cấp vốn, công nghệ và bí quyết kinh doanh - những yếu tố không thể thiếu đối với sự phát triển kinh tế của bất kì quốc gia nào. Lượng vốn được chuyển giao qua kênh FDI lớn hơn nhiều so với kênh viện trợ đa phương cũng như song phương (ODA). Kể từ những năm 1990, mặc dù đứng trước sự thăng trầm của nền kinh tế thế giới, lượng vốn FDI vẫn ngày càng tăng đáng kể. Ngoài ra, FDI còn tạo thuận lợi cho việc tiếp cận thị trường thế giới, các kênh phân phối trên phạm vi toàn cầu và các mạng lưới khác. FDI góp phần cải thiện cơ sở hạ tầng ở các nước đang phát triển (như hệ thống viễn thông, đường bộ, sân bay), đào tạo lực lượng lao động địa phương và phát triển các ngành kinh tế bản địa.

Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là mọi yếu tố liên quan đến FDI và toàn cầu hoá nói chung đều được chào đón ở mọi nước trên thế giới. Song có sự đồng thuận về quan điểm đầu tư tư nhân là yếu tố quan trọng nhất đối với sự phát triển kinh tế, từ đó làm thay đổi thái độ do dự trước đây của nhiều nước đang phát triển về FDI. Hiện nay, nhiều nước đang phát triển đã ban hành chính sách cởi mở để chào đón nhà đầu tư nước ngoài, thậm chí còn nhằm mục đích cạnh tranh với các nước khác trong việc thu hút đầu tư nước ngoài.  

Việc tạo ra môi trường cho đầu tư nước ngoài bao gồm nhiều yếu tố, trong đó quan trọng nhất là các yếu tố kinh tế, chính trị (như điều kiện tiếp cận thị trường, chính sách thuế, điều kiện cơ sở hạ tầng, sự vận hành tốt của nền hành chính công, mức độ tham nhũng cao hay thấp và sự ổn định chính trị) và yếu tố pháp luật. Pháp luật về FDI của quốc gia lại phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác như: sự ổn định của các điều kiện pháp luật theo đó nhà đầu tư có thể tiến hành hoạt động kinh doanh, chất lượng áp dụng pháp luật của cơ quan hành chính công ở địa phương, sự minh bạch của hệ thống các quy định pháp luật do địa phương ban hành và hệ thống giải quyết tranh chấp hiệu quả. Nhiều nước đang phát triển đã ban hành luật đầu tư, trong đó quy định các điều kiện thuận lợi cho đầu tư nước ngoài. Bên cạnh việc bảo đảm cho nhà đầu tư nước ngoài bằng pháp luật trong nước, các nước tiếp nhận đầu tư còn đảm bảo cho họ bằng các điều ước quốc tế, đặc biệt là thông qua việc kí kết các hiệp định đầu tư song phương (BITs) với các nước chủ đầu tư, cũng như các hiệp định đầu tư ở cấp độ khu vực (như NAFTA, Hiệp định về Hiến chương năng lượng – ECT).([14]) Một khía cạnh đặc biệt quan trọng của việc bảo hộ đầu tư nước ngoài bằng pháp luật chính là cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài. Nói cách khác, việc giải quyết tranh chấp không thiên vị và hiệu quả là yếu tố quyết định của việc bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trước khi ICSID ra đời, việc giải quyết tranh chấp loại này cho thấy nhiều nhược điểm.

Nếu không có điều ước nào được kí kết giữa nước tiếp nhận đầu tư và nước chủ đầu tư thì thông thường, tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài sẽ được giải quyết tại toà án trong nước của nước tiếp nhận đầu tư. Dưới góc độ của nhà đầu tư nước ngoài, việc giải quyết tranh chấp theo cách này mang lại nhiều bất lợi lớn vì toà án trong nước thường không được coi là “không thiên vị” trong tình huống này. Ngoài ra, toà án trong nước buộc phải áp dụng luật trong nước, kể cả trong trường hợp luật trong nước không bảo vệ được quyền của nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế. Thêm vào đó, toà án trong nước thường không đủ trình độ chuyên môn để giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế phức tạp.

Việc lựa chọn toà án trong nước của quốc gia khác cũng không khả thi. Trong hầu hết các trường hợp, toà án này sẽ không đủ thẩm quyền tài phán theo lãnh thổ đối với các hoạt động kinh doanh diễn ra tại nước khác. Thậm chí nếu nước tiếp nhận đầu tư đồng ý chấp nhận quyền tài phán của toà án của nước chủ đầu tư hay nước thứ ba thì quyền miễn trừ tư pháp của nước tiếp nhận đầu tư cũng đủ để gây khó khăn cho việc kiện nước này.

“Bảo hộ ngoại giao” là phương thức thường được sử dụng để giải quyết tranh chấp đầu tư. Theo đó, nước chủ đầu tư sẽ thay nhà đầu tư, đứng ra khiếu kiện nước tiếp nhận đầu tư. Tranh chấp có thể được giải quyết thông qua đàm phán hoặc khởi kiện tại toà án hoặc tổ chức trọng tài quốc tế. Phương thức này cũng có rất nhiều bất lợi. Nhà đầu tư sẽ không còn cơ hội được giải quyết tranh chấp ở nước tiếp nhận đầu tư. Hơn nữa, việc có tiến hành bảo hộ ngoại giao hay không sẽ phụ thuộc vào quyết định của chính phủ nước chủ đầu tư mà không phụ thuộc vào ý muốn của nhà đầu tư. Phương thức này cũng không được nhiều nước áp dụng hoặc nếu được một số nước áp dụng thì cũng sẽ làm cho mối quan hệ giữa các nước liên quan trở nên căng thẳng.

Vì vậy, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng cơ chế trọng tài trực tiếp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài sẽ là sự lựa chọn mới. Nó thường ít tốn kém hơn và hiệu quả cao hơn so với phương thức tranh tụng tại toà án. Nó cho phép các bên tranh chấp được lựa chọn trọng tài viên mà các bên tin tưởng và có trình độ chuyên môn cần thiết trong lĩnh vực tranh chấp đang cần giải quyết. Ngoài ra, tính chất “tư” của trọng tài giúp đảm bảo tính bí mật của vụ kiện, do vậy thường được các bên tranh chấp đánh giá cao. Tuy nhiên, trọng tài vụ việc dường như không thích hợp với loại tranh chấp đầu tư quốc tế này. Bởi vì nếu muốn trọng tài vụ việc có đủ thẩm quyền tài phán thì cần phải có thoả thuận trọng tài theo đó điều chỉnh rất nhiều vấn đề như lựa chọn trọng tài viên, lựa chọn luật áp dụng và hàng loạt các vấn đề tố tụng. Một số tổ chức như UNCITRAL, đã ban hành các quy tắc mẫu để các bên có thể đưa chúng vào thoả thuận trọng tài của mình.

Tranh chấp đầu tư quốc tế kéo theo những vấn đề đặc biệt nhạy cảm. Một mặt, các nhà đầu tư đã đưa lượng tiền đáng kể trong thời gian dài vào nước tiếp nhận đầu tư nhưng không thể tin tưởng tuyệt đối vào hệ thống cơ quan nhà nước, toà án hay sự ổn định chính trị của nước này. Vì vậy, thật dễ hiểu khi nhà đầu tư mong muốn có sự đảm bảo nhất định. Mặt khác, đầu tư nước ngoài lại có tác động quan trọng về kinh tế-xã hội và chính trị đối với nước tiếp nhận đầu tư. Cũng dễ hiểu khi nước tiếp nhận đầu tư không mong muốn đầu tư nước ngoài được đối xử ngang bằng như đầu tư trong nước.

Có nhiều loại cơ quan tài phán liên quan đến trọng tài đầu tư quốc tế như: trọng tài ICSID theo Công ước Washington 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác (Công ước ICSID); trọng tài thương mại theo Bản quy tắc về cơ chế phụ trợ của ICSID; Bản quy tắc trọng tài của UNCITRAL hoặc quy tắc của các tổ chức trọng tài khác mà phán quyết của các tổ chức trọng tài này sẽ được thi hành theo Công ước New York.

2.3.1. Cơ chế giải quyết tranh chấp của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)([15])

Mong muốn khắc phục nhược điểm của các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nêu trên đã trở thành ý tưởng cho ra đời ICSID dưới sự bảo trợ của WB vào những năm 1960. Ý tưởng này xuất phát từ WB - tổ chức có chức năng hỗ trợ phát triển ở phạm vi toàn cầu. Đây sẽ là cơ chế riêng biệt dành cho việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.

Mục tiêu ban đầu của Công ước ICSID là khuyến khích phát triển kinh tế, tạo thuận lợi cho FDI bằng cách tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi.([16]) Cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID không chỉ đem lại lợi ích cho nhà đầu tư nước ngoài, mà còn cho cả nước tiếp nhận đầu tư.([17]) Vụ việc có thể do bên này hoặc bên kia khởi kiện nhưng trong hầu hết các vụ việc, nhà đầu tư nước ngoài ở vị trí nguyên đơn.

Lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài có thể nhìn thấy rất rõ: nhà đầu tư nước ngoài có cơ hội tiếp cận trực tiếp cơ quan tài phán quốc tế với niềm tin sẽ giải quyết tranh chấp một cách hiệu quả. Đây cũng là yếu tố quan trọng của sự an toàn pháp luật để nhà đầu tư nước ngoài cân nhắc trước khi đưa ra quyết định đầu tư. Lợi ích của nước tiếp nhận đầu tư cũng không nhỏ: nếu gia nhập Công ước ICSID và chấp nhận quyền tài phán của ICSID, nước tiếp nhận đầu tư có cơ hội cải thiện môi trường đầu tư của nước mình và cũng có thể thu hút đầu tư nước ngoài nhiều hơn. Ngoài ra, nước tiếp nhận đầu tư có thể tự bảo vệ mình, tránh việc bị yêu cầu giải quyết tranh chấp tại toà án quốc tế hoặc toà án nước ngoài và không bị nước chủ đầu tư áp dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao.

Cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID có ưu thế hơn hẳn so với trọng tài vụ việc. Bởi lẽ, ICSID là hệ thống giải quyết tranh chấp dựa trên những điều khoản, quy tắc và thủ tục theo chuẩn mực. Hơn thế nữa, nó còn đảm bảo sự hỗ trợ ở tầm thiết chế đối với hoạt động kiện tụng. Nó đảm bảo cho vụ kiện không thể bị thất bại, sẽ công nhận và cho thi hành phán quyết của ICSID.

Công ước Washington về thành lập ICSID được kí kết năm 1965, có hiệu lực ngày 14/10/1966 nhưng phải chờ đến năm 1972 mới có vụ việc đầu tiên đăng kí giải quyết tại ICSID.([18]) Năm 1978, ICSID bổ sung “cơ chế phụ trợ” (Additional Facility) để giải quyết loại tranh chấp trong đó chỉ có một nước - nước tiếp nhận đầu tư hoặc nước chủ đầu tư là thành viên của Công ước ICSID. Cơ chế phụ trợ này được vận hành theo quy tắc riêng của nó, không chịu sự điều chỉnh của Công ước ICSID.([19])

Cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID theo mô hình trọng tài quốc tế, với các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, các bên tranh chấp được lựa chọn giữa phương thức hoà giải và trọng tài. Theo đó, hoà giải là phương thức mềm dẻo và không chính thức. Giải pháp hoà giải không có tính ràng buộc pháp luật đối với các bên tranh chấp. Việc thực thi giải pháp này hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên. Trong khi đó, trọng tài là thủ tục mang tính chính thức và đối kháng. Tuy nhiên, cũng có nhiều vụ việc được kết thúc bằng sự đồng ý của cả hai bên đối với giải pháp trọng tài. Nếu các bên không đồng ý thì kết quả của quá trình giải quyết tranh chấp sẽ là phán quyết có giá trị pháp luật ràng buộc đối với các bên và sẽ được thi hành. Trên thực tế, các bên lựa chọn chủ yếu phương thức trọng tài, ít chọn phương thức hoà giải. 

Thứ hai, ICSID chỉ giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ ba, về luật áp dụng cho các tranh chấp đầu tư quốc tế. Công ước ICSID không có quy phạm nội dung về đầu tư quốc tế mà chỉ có các quy phạm tố tụng để điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp loại này. Tuy nhiên, nó có các quy phạm về luật áp dụng cho các tranh chấp cụ thể. Về nguyên tắc, ICSID phải theo sự lựa chọn luật áp dụng của các bên tranh chấp. Trong trường hợp các bên không có sự lựa chọn luật áp dụng, ICSID sẽ áp dụng luật của nước tiếp nhận đầu tư và luật quốc tế. Ngoài ra, ICSID có thể ra phán quyết trên cơ sở “ex aequo et bono” (nghĩa là xét xử theo lẽ công bằng) nếu được các bên tranh chấp cho phép.

Vấn đề chọn luật áp dụng có vai trò nổi bật trong thực tiễn giải quyết tranh chấp của các trọng tài viên. Việc lựa chọn và áp dụng đúng pháp luật là đòi hỏi thiết yếu để phán quyết có tính hợp pháp. Nếu trọng tài viên lựa chọn sai luật áp dụng thì sẽ bị coi là hành vi lạm quyền và dẫn đến kết cục là hủy phán quyết.

Thứ tư, các bên trong vụ kiện bao gồm một bên là quốc gia, bên kia là nhà đầu tư nước ngoài cho thấy bản chất hỗn hợp “công-tư” của quyền tài phán. Các nhà đầu tư nước ngoài có xu hướng tích cực hơn trong việc khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư về các hành vi tước đoạt tài sản hay phân biệt đối xử. Và một khi có sự tham gia của chính phủ vào tranh chấp thì các chuyên gia pháp luật lại phải nắm vững và vận dụng chắc chắn các nguyên tắc của công pháp quốc tế như nguyên tắc trách nhiệm quốc tế của quốc gia, bồi thường công bằng và thoả đáng, miễn trừ thi hành án… Những nguyên tắc này của công pháp quốc tế có thể xung đột với lợi ích thương mại của nhà đầu tư nước ngoài.

Thứ năm, nếu cả nước tiếp nhận đầu tư và nước chủ đầu tư đều là thành viên của Công ước ICSID thì điều đó không có nghĩa là các bên đều đồng ý tham gia giải quyết tranh chấp tại ICSID. Các bên phải kí kết một văn bản (có thể có nhiều cách thức khác nhau), có giá trị pháp luật ràng buộc để thể hiện sự đồng ý chấp nhận quyền tài phán của ICSID. Nói cách khác, quyền tài phán của ICSID phải dựa trên cơ sở sự đồng ý của các bên tranh chấp.

Thứ sáu, đây là cơ chế giải quyết tranh chấp rất hiệu quả. Tính hiệu quả này là kết quả của nhiều yếu tố. Mặc dù các bên tự nguyện chấp nhận quyền tài phán nhưng không có nghĩa là có quyền từ bỏ đơn phương. Điều này được thể hiện qua nguyên tắc “không cho phép thất bại”, nghĩa là vụ kiện chắc chắn sẽ được tiến hành, cho dù một bên tranh chấp không hợp tác. Các phán quyết của ICSID có tính ràng buộc pháp luật và chung thẩm, không bị xem xét lại, trừ trường hợp đặc biệt theo quy định tại các điều 49 - 52 Công ước ICSID. Việc một bên - chính phủ nước tiếp nhận đầu tư không tuân thủ phán quyết sẽ bị coi là vi phạm Công ước ICSID, dẫn đến việc khôi phục quyền bảo hộ ngoại giao của nước chủ đầu tư (Điều 27 Công ước ICSID). Công ước ICSID đảm bảo việc thi hành hiệu quả các phán quyết của ICSID. Phán quyết của ICSID được công nhận là chung thẩm ở tất cả các nước thành viên của Công ước ICSID. Toà án trong nước không có thẩm quyền xem xét lại các phán quyết của ICSID trong quá trình thi hành phán quyết. Tuy nhiên, trong trường hợp phán quyết chống lại một quốc gia thì sẽ áp dụng quy tắc thông thường về miễn trừ thi hành án. Thực tế cho thấy không thể thi hành phán quyết liên quan đến tài sản phục vụ chức năng công của nhà nước.

Trọng tài đầu tư quốc tế là hình thức trọng tài đặc biệt theo Công ước ICSID. Mặc dù đây là sự đột phá về lí luận tại thời điểm đó nhưng phải chờ đến năm 1972 mới có vụ việc đầu tiên được giải quyết tại ICSID. Tuy nhiên, kể từ năm 1997, số lượng các vụ việc được giải quyết tại ICSID tăng lên nhanh chóng, trung bình 1 vụ việc/tháng, trong đó tranh chấp giữa các bên hầu hết đều liên quan đến việc thực hiện các BITs. Có thể nói, việc các quốc gia tích cực kí kết hơn 4.500 BITs cho đến thời điểm hiện nay (tháng 10/2012)([20]) là lí do quan trọng giải thích cho việc tăng nhanh số lượng vụ việc được giải quyết tại ICSID.

Tính đến thời điểm tháng 10 năm 2012, có 158 quốc gia kí kết Công ước ICSID, bao gồm cả nước phát triển và nước đang phát triển (trong đó không có Việt Nam) và 147 quốc gia đã phê chuẩn Công ước ICSID.([21])

2.3.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp theo các hiệp định đầu tư song phương (BITs)

Từ những năm 1950, nhiều nước đã bắt đầu đàm phán và kí kết các BITs. Trong nội dung của hàng nghìn BITs đều có quy định cho phép nhà đầu tư của một nước kí kết được kiện ra trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư về vấn đề đầu tư nước ngoài.

Trong các BITs giữa hai nước đều là thành viên của Công ước ICSID, thường có quy định nhà đầu tư nước ngoài có thể chọn cơ chế trọng tài ICSID để giải quyết tranh chấp. Quyền tài phán của ICSID về nội dung được giới hạn trong những tranh chấp đầu tư, do đó việc định nghĩa thế nào là đầu tư và nhà đầu tư trong các BITs là yếu tố rất quan trọng để có thể giải quyết được những tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai.

Nếu một trong hai nước kí kết BIT không phải là thành viên của Công ước ICSID thì nhà đầu tư nước ngoài không có cơ hội giải quyết tranh chấp theo cơ chế trọng tài ICSID nhưng có thể theo “cơ chế phụ trợ” của ICSID (ICSID Additional Facility Rules)([22]) hoặc theo cơ chế trọng tài UNCITRAL hoặc theo các cơ chế trọng tài khác của nước thứ ba là thành viên của Công ước New York nếu pháp luật nước này coi đầu tư nước ngoài là hành vi thương mại.

2.3.3. Cơ chế giải quyết tranh chấp theo Bộ quy tắc trọng tài UNCITRAL([23])

Bộ quy tắc trọng tài UNCITRAL bao gồm các quy tắc toàn diện về thủ tục trọng tài, điều chỉnh việc tiến hành vụ kiện về thương mại quốc tế giữa các bên tranh chấp, theo cả hình thức trọng tài quy chế và trọng tài vụ việc. Bộ quy tắc được thông qua lần đầu tiên vào năm 1976 và đã được sử dụng để giải quyết rất nhiều loại tranh chấp, trong đó có tranh chấp giữa các thương nhân, tranh chấp giữa chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, tranh chấp giữa các quốc gia. Ngày 15/8/2010, Bộ quy tắc trọng tài UNCITRAL sửa đổi đã có hiệu lực nhằm theo kịp sự thay đổi của thực tiễn trọng tài thương mại quốc tế trong 30 năm trở lại đây.

Nếu gia nhập Công ước ICSID, về lí thuyết, Việt Nam - với tư cách nước tiếp nhận đầu tư sẽ có cơ hội cải thiện môi trường đầu tư của nước mình và cũng có thể thu hút đầu tư nước ngoài nhiều hơn. Ngoài ra, Việt Nam có thể tự bảo vệ mình, tránh việc bị yêu cầu giải quyết tranh chấp tại toà án quốc tế hoặc toà án nước ngoài và không bị nước chủ đầu tư áp dụng biện pháp bảo hộ ngoại giao. Ngoài ra, nhà đầu tư Việt Nam khi đầu tư ra nước ngoài cũng sẽ có cơ hội tiếp cận trực tiếp cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả của ICSID. Về nguyên tắc, ICSID phải theo sự lựa chọn luật áp dụng của các bên tranh chấp. Trong trường hợp giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài - với tư cách là các bên tranh chấp không có sự lựa chọn luật áp dụng, ICSID sẽ áp dụng luật của nước tiếp nhận đầu tư - nghĩa là luật Việt Nam và luật quốc tế. Tuy nhiên, thực tế cho thấy việc gia nhập hay không gia nhập Công ước ICSID không ảnh hưởng đến việc thu hút đầu tư nước ngoài ở Việt Nam. Ngoài ra, mặc dù Việt Nam chưa gia nhập Công ước ICSID nhưng Việt Nam vẫn có thể bị kiện ra ICSID theo cơ chế phụ trợ, áp dụng cho trường hợp chỉ có một nước - nước tiếp nhận đầu tư hoặc nước chủ đầu tư là thành viên của Công ước ICSID hoặc có thể bị kiện theo các cơ chế khác. Vì vậy, dù Việt Nam có gia nhập hay không gia nhập Công ước ICSID thì các chuyên gia pháp luật thương mại quốc tế cũng cần hiểu rõ, nắm vững cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID, cũng như các cơ chế khác vì Việt Nam luôn có thể là bị đơn hoặc nguyên đơn trong các vụ tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế.

Kể từ những năm 1990, với sự thành lập và củng cố WTO, các giao dịch thương mại quốc tế ngày càng được điều chỉnh bằng pháp luật. Giải quyết tranh chấp quốc tế trong lĩnh vực này ngày càng mang tính pháp lí nhiều hơn đồng thời với việc ít sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp bằng con đường ngoại giao.

Ngoài ra, việc giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế bằng trọng tài quốc tế và các cơ chế ngoài toà án cũng đã và đang ngày càng trở nên phổ biến. Các nước đang phát triển ngày càng nhận thức được về nhu cầu đặc biệt của mình liên quan đến vấn đề này, trong bối cảnh môi trường kinh tế-thương mại toàn cầu đang thay đổi nhanh chóng.

Trước đây, giải quyết tranh chấp quốc tế được coi là “lãnh địa” của một số ít luật gia và nhà ngoại giao - những người phải chuẩn bị và thuyết trình các vụ việc trước các cơ quan tài phán quốc tế. Nay, tình trạng trên đang thay đổi, bởi vì nếu chỉ có một vài người có năng lực chuyên môn như nêu trên thì cũng không thể làm chủ được toàn bộ cơ chế và thủ tục giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, sự phức tạp và tính chất chuyên môn của nhiều vụ tranh chấp đòi hỏi phải có sự hỗ trợ của rất nhiều chuyên gia của cơ quan bộ, ngành, giới hàn lâm hoặc doanh nghiệp trong việc chuẩn bị hồ sơ vụ kiện. Các chuyên gia pháp luật thương mại quốc tế đều phải nhận thức được các yếu tố pháp lí quốc tế phức tạp trong việc giải quyết các loại tranh chấp này./.



([1]). Nguồn: http://www.wto.org

([2]). Nguồn: http://www.wto.org

([3]). Nguồn: http://www.icj-icj.org

([4]). Nguồn: http://europa.eu

([5]). Nguồn: http://www.nafta-sec-alena.org

([6]). Nguồn: http://www.aseansec.org

([7]). Nguồn: http://www.iccwbo.org, Guide to ICC ADR.

([8]).Xem: UNCTAD,  Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and Intellectual Property, 2005, nguồn: http://www.unctad.org

([9]). Ví dụ: Điều 45 Luật thương mại Việt Nam năm 1997 chỉ nêu 14 hành vi được coi là hành vi thương mại, bao gồm các hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hoá: 1) Mua bán hàng hoá; 2) Đại diện cho thương nhân; 3) Môi giới thương mại; 4) Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5) Đại lí mua bán hàng hoá; 6) Gia công trong thương mại; 7) Đấu giá hàng hoá; 8) Đấu thầu hàng hoá; 9) Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10) Dịch vụ giám định hàng hoá; 11) Khuyến mại; 12) Quảng cáo thương mại; 13) Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14) Hội chợ, triển lãm thương mại. Lưu ý rằng văn bản này đã hết hiệu lực, được thay thế bằng Luật thương mại Việt Nam năm 2005.

([10]). Công ước Brussels  năm 1968 đã được thay thế bằng Quy định của Hội đồng châu Âu (Council Regulation (EC) No. 44/2001 ngày 22/12/2000 về cơ quan tài phán, công nhận và thi hành bản án dân sự và thương mại (Official Journal L 12 of 16/1/2001), nguồn: http://europa.eu.

([11]). Nguồn: http://www.uncitral.org/uncitral/en/unci tra l_tex ts/arbitration/NYConvention_status.html

([12]). Hanoi Law University, Surya P. Subedi (Editor), Textbook on International Trade and Business Law, People’s Public Security Publishing House, Hanoi, 2012, tr. 1030 - 1032.

([13]).Xem: EU, Official Journal L 12 of 16/1/2001, nguồn: http://europa.eu

([14]). Tuyên bố về Hiến chương năng lượng ban đầu được kí tại La Haye (Hà Lan) ngày 17/12/1991. Sau đó, Hiệp định về Hiến chương năng lượng (ECT) - điều ước quốc tế có tính ràng buộc pháp luật được kí tại Lisbon (Bồ Đào Nha) tháng 12/1994 và có hiệu lực tháng 4/1998. Đây là hiệp định thiết lập sự hợp tác giữa các quốc gia châu Âu, EU và các quốc gia châu Á nhằm thực hiện các hoạt động thương mại, đầu tư, giải quyết tranh chấp liên quan đến năng lượng. Hiệp định có 51 quốc gia thành viên cộng với EU; 24 quốc gia và 10 tổ chức quốc tế có quy chế quan sát viên (tính đến thời điểm tháng 10/2012), nguồn: http://europa.eu/legislation_summaries/energy/ external_dimention_enlargement/127028_en.htm

([15]). Nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([16]).Xem: Lời nói đầu của Công ước Washington 1965, nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([17]).Xem: Vụ Amco v. Indonesia, nguồn: http://w ww. worldbank.org/ICSID

([18]). Nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([19]). Nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([20]). Nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([21]). Nguồn: http://www.worldbank.org/ICSID

([23]). Nguồn: http:/www.uncitral.org



  Tìm kiếm
  VIdeo
Đăng ký tư vấn miễn phí

Họ tên
Email
Tiêu đề
File đính kèm
Nội dung
Đối tác
Khách hàng
Công ty Huyndai Vinashin (Khánh Hòa) Công ty Yến Sào Khánh Hòa Công ty TNHH Sản Xuất Ô tô JRD Việt Nam (Phú Yên) Công ty TNHH Long Hiệp (Khánh Hòa) Công ty Marine Farms Vietnam (Khánh Hòa) Chi nhánh Ngân hàng BIDV Khánh Hòa Chi nhánh Ngân hàng Vietcombank Ba Đình (Hà Nội) Công ty cổ phần đầu tư và thương mại Vinaconex (Vinaconex UPGC) Công ty Cổ phần Khử trùng Việt Nam (TP. HCM) Công ty Cổ phần Xây dựng Hiệp Hòa (Phú Yên) Công ty Cổ phần Vinacafe Sơn Thành (Phú Yên)
Thăm gò ý kiến
1. Anh/chị có thường xuyên sử dụng dịch vụ pháp lý của luật sư?



2. Khi có nhu cầu về dịch vụ pháp lý anh/chị thường tìm đến luật sư qua thông tin nguồn nào?




3. Cảm nhận của anh/chị về dịch vụ pháp lý của chúng tôi?



Gửi bình chọn 
 
Lượt truy cập
VĂN PHÒNG LUẬT SƯ NGUYỄN ĐÌNH THƠ
Giấy phép số: 37.01.0002/TP/ĐKHD, Sở Tư pháp tỉnh Khánh Hòa cấp ngày 12/9/2002
Chịu trách nhiệm chính: Nguyễn Đình Thơ
Địa chỉ:119B Ngô Gia Tự - Nha Trang - Khánh Hòa
Điện thoại: 058. 3511090  /  Fax: 058. 3510957  /  Email: nguyenlawyer82@gmail.com